刑法上将公民的行踪轨迹信息和通信内容信息作为更为重要的通信秘密的法益加以保护，背后的规范基础在于实定法体系尤其是刑事诉讼法上的技术侦查措施将这两种通信信息实行加重法律保留，对公民进行行踪监控和通信监控在主体、事由、程序上都受到较强的法治约束

用主流的政治话语表达就是——积极稳妥地推进合宪性审查工作，要努力实现政治效果和法律效果相统一。基于这种理念，宪法规范发挥着条件规范（konditionalprogramme, conditional programme）的功能，即宪法规范为国家行为设定相应的条件，如果满足这些条件则合宪，否则违宪。

来源：《法学杂志》2021年第5期。有人大专家提出：抓紧建立健全合宪性审查机制，对合宪性审查的原则、内容、标准、程序、责任等各方面、各环节作出具体规定。为了维护国家主权和领土完整，我国宪法规定了民主集中制原则和中央与地方关系，确认了民族区域自治制度和一国两制的制度安排。反观我国法治现状，形式法治所要求的规则之治尚未完全实现，却不得不同时面对法律规范体系正当化的课题。毋庸讳言，如何准确把握当下中国法治的历史课题，并以此来构建基本权利的解释体系，是超越合宪性审查制度的一个重要的宪法问题。

再者，由于宪法规范的开放性，宪法判断更多是一种依据原则的判断，为此需要引入大量的外部论证，[23]而这本身又与形式法治所要求的规则之治相悖。也正是因为违宪被赋予了政治和道德上的否定性评价，使其对公权力具有一定的阻吓效应。[45]《行政复议法(修订)(征求意见稿)》第10条：公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，应当就原行政行为向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。

该法颁行以来，面对我国经济社会的发展和法治事业的推进，行政复议制度实施环境显著改变，如何回应时代需求来完善行政复议制度，特别是修订《行政复议法》，早已成为行政法治实务界和学界要求强烈、酝酿已久且分歧很多的焦点问题之一。参见莫于川：《行政权行使的条理法规制》，载《现代法治研究》2017年第4期，第45-56页。《行政复议法》的修改应当在争议问题达成共识的基础上精细安排解决方案。由此可见，《征求意见稿》借鉴了《行政诉讼法》的表达，但在审理依据的法律位阶上放低了一个文本层次。

在发布机关方面，可以建立由国务院各职能部门公布行政复议指导案例，地方省级部门公布行政复议典型案例的体系。这一纲领性文件第七部分（健全社会矛盾纠纷行政预防调处化解体系，不断促进社会公平正义）明确提出法治政府建设第（二十二）项任务就是发挥行政复议化解行政争议主渠道作用。

曹鎏：《中国特色行政复议制度的嬗变与演进》，法律出版社2020年版，第4-9页。[34]但在实践中，应当充分尊重复议申请人申请复议委员会审理的权利。[40]章剑生：《关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题》，载《中国法律评论》2014年第4期，第145页。[36]肯定该制度的意见主要是基于现实问题的视角，例如一些专家认为：（1）复议机关共同被告适合我国国情，在行政复议过程中能够督促复议机关积极履行职责，从实效考察来看也确实促进了行政复议纠纷解决功能的发挥。

在2014年《行政诉讼法》修改的过程中，立法者考虑到《行政复议法》修改工作的滞后性，利用《行政诉讼法》修改这一契机先行作出关涉行政复议法制的供给侧改革。其基本和常见的形态是法律原则，大量存在和表现于一个法律文本的第一章总则中。[47]胡锦光、罗杰编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2003年版，第238页。[44]张艺颉：《复议机关共同被告案件的审判困境及其化解》，载《浙江社会科学》2017年第10期，第147-160页。

[6]行政复议在化解行政争议中被寄予厚望的原因在于行政争议日益增多的态势和行政复议自身的制度优势，[7]也即行政复议相对于其他行政救济制度而言，呈现出积极能动型的法律监督救济功能。[5]而从行政复议的实效来看，是指能够通过行政复议有效化解行政争议的，就尽量在行政复议中实现案结事了。

[44] 值得关注的是，《征求意见稿》没有延续《行政诉讼法》创设复议共同被告的思路，而是截然相反地规定对行政复议决定不服的，只能就原行政行为提起行政诉讼。熊樟林：《行政复议机关做被告的理论逻辑》，载《法学》2021年第7期。

综合行政权限和专业能力的因素，行政复议机关能够详细了解行政争议中的事实问题和法律问题，全面审查争议行政行为的合法性问题和合理性问题以及效率性问题。因此，《实施条例》规定行政复议机关作出复议决定的同时，可以制作复议意见书送达被申请人。[21]2020年12月，司法部公布的《行政复议法(修订)(征求意见稿)》（以下简称《征求意见稿》）在基本维持《行政复议法》立法目的基础上，于行政监督权利救济的立法目的之后，增加了发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用的规定。《行政复议法》的修改，以及行政复议争议问题的讨论，都应当立足于积极能动型监督救济机制的定位，充分实现其主渠道的角色期待和价值追求。（2）当下而言，建立完全独立的行政复议委员会体制的时机或不成熟，对复议机关共同被告制度进行调适的重点是，提高复议机关工作人员的岗位数和专业性，缩减非复议工作的负担，增加在线远程审查方式运用频率，等等，以降低复议机关出庭应诉的复议法制运行成本，提高该项制度的运行效率。[14]贺奇兵：《行政复议公信力塑造研究——以行政复议主体制度改革为重心》，人民出版社2015年版，第2页。

[8]其法理内涵可以概括为行政诉讼程序终结后未再启动新的法律程序和行政实体法律关系经由行政诉讼程序获得实质处理两个方面，[9]也即行政争议在法定解决纠纷体系中实现了公正化解，当事人对裁判结果予以认同，争议状态就此终结。（3）不集中和调整行政复议职权，但吸收实务专家、学者组成行政复议委员会，对重大疑难案件提出处理意见，供复议机关参考使用。

一方面，行政复议机关应当积极履行行政复议职责，对于争议行政行为进行依法审查、全面审查。无论公民个体还是社会大众，其对行政救济机制最迫切的期待，是他们所追求的公正性得到及时满足，所受到的行政违法不当损害得到基本的补救，而非旷日持久的官司。

这是因为，一方面，环境行政复议的专业性强，实践经验丰富。[37]赵大光、李广宇、龙非：《复议机关作共同被告案件中的审查对象问题研究》，载《法律适用》2015年第8期，第77-81页。

建立或试点公益行政复议制度具有积极意义。尤其在修法工作同步酝酿但一进一停的背景下（《行政诉讼法》已于2014年11月1日进行了全面修改，《行政复议法》修改工作由于多种原因被搁置下来），解决此问题显得更为紧迫且呼声很高。[35]莫于川：《行政复议机制和方法创新路径分析——从修法提升行政复议规范性、效率性和公正性的视角》，载《行政法学研究》2019年第6期，第4页[83]参见王锡锌：《个人信息国家保护义务及展开》，载《中国法学》2021年第1期。

条例关于浦东新区数据改革的特别规定，鼓励和引导市场主体依法通过数据交易所进行交易，要求数据交易所依法组织和监管数据交易，制定数据交易规则和其他有关业务规则，探索建立分类分层的新型数据综合交易机制，组织对数据交易进行合规性审查、登记清算、信息披露，确保数据交易公平有序、安全可控、全程可追溯。进入数据交易所进行交易，提供一种新的交易平台，有助于数据要素市场的形成和丰富，也有利于促进数据合规。

为了促进数据要素流动，实现数据的公平获取使用和利益分享，在进行数据界权之外，存在一种超越数据界权的制度选择，即在现有的合同法、侵权责任法和反不正当竞争法的制度基础上，形成关于数据处理的公法秩序。[10]为用户配置基于个人信息的人格权和财产权的双重性权利，[11]建构以信息自决为核心内容的主体权利制度。

[101]参见李海敏：《我国政府数据的法律属性与开放之道》，载《行政法学研究》2020年第6期。[法]让·梯若尔：《创新、竞争与平台经济》，寇宗来、张艳华译，法律出版社2017年版。

政府部门基于授权运营协议，可以对履行情况、运营绩效、运营行为实施持续的事中监管和阶段性评估、评价，适时动态调整权利义务设施，采取限期整改、撤回授权等必要手段以达成良好的授权运营绩效，也可以适时引入新的公共数据授权运营服务商，有效避免数据垄断，促进数据产品和服务的市场竞争，提升供给水平。二、数据界权的内外视角 在美国，关于个人信息财产权范式的五个关键要素，包括限制转让个人信息的权利、强制披露交易条款的默认规则、市场参与者的退出权、建立损害赔偿以阻止市场滥用、机构监管个人信息市场并处罚侵犯隐私的行为等，[5]这些都与数据要素确权没有关系。企业数据受到的保护是在承认和维护数据控制的基础上，以侵权责任法、合同法和竞争法调整数据控制、处理活动和利益分配。[25]参见纪海龙：《数据的私法定位与保护》，载《法学研究》2018年第6期。

[13]一旦认为数据权属及其分配规则不清是数字经济发展的最大制度障碍，对内部构造的研究就自然走向深入。[12]参见郑观：《个人信息对价化及其基本制度构建》，载《中外法学》2019年第2期。

因此，有学者认为，即使设定财产权，也应当在期限、权能等方面采取更为严格的限制。[69]参见李谦：《法律如何处理数据财产？——从数据库到大数据》，载《法律和社会科学》2016年第1期。

在立法上，我国《民法典》第127条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。[32]参见程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，载《中国社会科学》2018年第3期。

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