但不论如何选择，均不应对自治县的既有单行条例规尤其是其背后所蕴含的自治权构成僭越。

换言之，没有统一的理论性概念涵摄行政机关制定规则的现象和行为。行政权的宪制使命主要包含两个方面，即行政权对宪制的承诺和行政机关实施、考量宪法的义务。

[6]参见前注[3]，哈特穆勒·毛雷尔书，第599页。[76]参见前注[44]，杰里·L·马肖书，第309页。考察美国行政权运行的实践可知，规则制定和行政裁决是作为行政机关进行治理和规制的两个主要手段或权力类型而出现的，即规则制定与行政裁决是相对称的概念，共同构成行政权的整体。[98]按照行政规则在时间上的存续性，还可以将其分为临时性规则和正式规则。[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第72页。

比如，《德国基本法》规定，国会可以授权行政机关制定法规命令，而有效法律授权，都在具体的授权法中。[71]See Jay Tidmarsh, Resolving Cases‘On the Merits, 87 Denv. U. L. Rev.407, 407(2010)., p.409. [72]参见邱生：《当代日本的行政立法》，《日本研究》1990年第4期。从这个意义上说，恩施州人大赋予《酉水河流域保护条例》的地方性法规身份，实际上并不具备自主选择的空间。

一方面，在当前实践中，变通的内容仅出现于单行条例，而与自治条例无涉。于是在民族区域自治制度中，民族因素是从属的，主要的因素是区域因素，这样国家与民族自治地方之间的关系更接近于中央政府与地方政府之间的关系，而不是国家与族群社会的关系。从2013年十八届三中全会的逐步增加有地方立法权的较大的市数量到2014年十八届四中全会的明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权，与市作为地方立法权改革方案核心主体的地位不断明晰的趋势信号相对应，十八大以来对民族区域自治制度的论述却一直以坚持和完善的传统提法示人。[8]这本是钱钟书对文化一词内涵的评价。

[71]究竟以何者为主，应视具体问题以及该问题所处的历史背景和研究现状综合评判。2.规范基础：基于自治权范畴的双向标准 虽然明确了地方民族事务的范畴，但就相关判断的实际操作而言是远远不够的。

就主要面向涉及民族因素的法律问题的自治州立法问题而言——如前所述——所谓的涉及本身就存在形式和实质两个不同的层面，实质性涉及通常指向自治立法权的行使，即具有政治属性的民族问题的法律确认。潘红祥：《民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学配置与规范协调》，载《立法法修改与民族立法学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》。[27]其规范内涵的诠释逻辑始于民族区域自治民族+地域的双重属性。三是省级人大常委会由于民族问题的传统敏感性而对所谓处理不当的政治责任的担忧。

第一，X事项本应为自治州的自治立法权事项，但却由其上级地方（省、自治区）以一般地方立法权的方式规制。[66][法]米歇尔·福柯：《安全、领土与人口》，钱翰等译，上海人民出版社2010年版，第53页。梯田作为一种耕地形式，其主要功能在于农业生产，因此即使非民族自治地方以地方立法的形式加以保护，亦以种植功能为核心。就方法论而言，法教义学和法社会学可能是目前影响最大的两大分支，前者重视经典文本的阐释，后者聚焦转型社会的事实解说，但这并不必然导致其各自面临的有感召力的修辞或说教的屠龙术或规范虚无主义的诘问。

[30]关凯：《族群政治》，中央民族大学出版社2007年版，第179页。参见庞朴：《文化结构与近代中国》，载《东西文化与中国现代化讲演集》，浙江人民出版社1986年版，第8页。

具体立法形式的选择上，自治州应有适度的自主决定空间。由是反推，只要自治州需通过正式的立法来规制变通事项的，在形式上仅可通过行使自治法规制定权实现，这就排除了无变通功能的一般地方立法权被不当实施的可能性。

[60]习惯上多将中央与地方关系中的地方默认为省级地方，其与中央与省级以下地方的关系以及省级以下地方的府际关系均为纵向府际关系的子概念。2014年底，恩施土家族苗族自治州和湘西土家族苗族自治州将单行条例《酉水河流域保护条例》的协同起草列入立法计划，委托吉首大学与湖北民族学院共同负责。[25]不过在实践中，出于自治州实际情况的考量，恐不宜绝对化地将一般地方立法权作为唯一选项——倘若从民族因素的视角出发能够实现更好的规制效果，则自治立法权同样可作为备选之一。[21]至于城乡管理，虽然目前尚无明确的界定，但城市管理的内涵却有迹可循——2015年12月24日印发的《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》（中办发[2015]37号）明确：城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等。[70]2001年的修法主要聚焦财政经济领域。具体实施范围包括：市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作。

后来由于特定区域作为民族区域自治的另一构成性要素，其他少数民族在该区域生活的现实与民主改革背景下各族群众一概平等的政法目标相契合，就决定了自治地方各少数民族的本民族内部事务管理权均须纳入民族区域自治法制的规制范畴，本民族内部事务的由此逐渐转化为本地方民族事务：地方指特定民族自治地方。如第3条将相关的防护林、灌溉系统、民族村寨和其他自然、人文景观等构成的文化景观列为哈尼梯田的规范内涵。

因此，自治州双重立法权的科学实施不能局限于头痛医头，脚痛医脚，更有赖于《民族区域自治法》提供更宏观、更坚实的规范支持，而这又取决于建立在完善的规范文本基础上的教义学的真正发力。第二，X事项本应为自治州的一般地方立法权事项，但却由其上级民族自治地方以自治立法的方式规制。

总的来说，在该情形下一般应以自治立法权为唯一选择。易言之，倘若排除其中任何一类立法权要素特征，X就不再为X。

在综合考虑各方面因素后，恩施州人大最终决定该条例改以地方性法规的形式推进出台，[2]而同步推进的《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》却仍以单行条例的形式出台。四、实践特例：存在既有立法情形下的选择策略 由于自治州的一般地方立法权系修改后的《立法法》所新授，故必然面临位于立法权适用选择中心的X事项之前已经通过某种立法形式予以规制的情形。第82条第1款规定：省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。但综合权衡法安性、自治县法治建设大局等积极因素，可继续承认这类单行条例的效力，不过其无法对作为上级地方的自治州的立法权形式选择构成实质影响。

一方面，在理论上，这些单行条例无论是规范基础抑或是效力延续均呈现明显的形式瑕疵，比例原则的衡量结果显示，这些单行条例的修改不足以被一并纳入法安性理论的射程。更关键的在于，作为基础规范的《民族区域自治法》本身同样面临政治宣示性较强、规范实施特性不足的天然缺陷。

其中，自治州的上级民族自治地方显然只能是自治区，因此该情形的指向是相对明确的——我国目前仅有新疆维吾尔自治区下辖5个自治州。如作为城乡建设与管理事项的城镇管理问题有可能牵涉特定民族聚居的街区，[22]环境保护的客体可能因长期作为特定少数民族传统栖息地而被附加特定的民族性色彩，[23]而所谓历史文化保护本身可能即以特定的民族群体为载体。

武增：《2015年立法法修改背景和主要内容解读》，载《中国法律评论》2015年第3期。第二，与上级地方既有立法的竞合。

然而不论何种情形，其具体的选择结果均应由自治州的立法目标以及当地民族的实际情况决定，即自治州人大具有关于具体立法形式的选择权。那么，这些错位的单行条例在未来还能否再行修改？笔者同样倾向否定的立场。可见，一般地方立法权和自治立法权主体仅在涉及非重大事项的地方范性法规层面方能呈现细微的差异。自治州人大常委会立法权的待区分样本包括变通规定和补充规定两类。

可见，除体现为一般地方立法权的相关事项因被置于民族自治地方而晕染民族因素的情形外，前文论及的伪自治权问题亦属形式重合的典型代表。[39]鉴于民族自治地方自治权清单问题的复杂性，笔者将另文专门探讨，本文囿于旨趣不作过多展开。

在此基础上，如下五个方面的延伸解读同样必要。此外，存在已有上位立法时的选择策略也应分情况讨论。

[69]相关研究参见沈寿文：《理解行政执法导向的法律——一种对我国民族区域自治法立法思路的思考》，载《政治与法律》2018年第3期。其属于大自治与小自治关系问题中上级地方政府履行自治事权而下级民族自治地方政府履行一般事权的具体情形，自治区政府依据《民族区域自治法》第4条第1款民族自治地方的自治机关依照宪法和法律的规定，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策的规定，得在作为下级民族自治地方的自治州区域内统一行使有关自治权。

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