( 六) 弱者保障 弱者保障，即保障司法的可接近性。

[56]而按照《取缔办法》第2条之规定，未经登记，擅自以社会团体名义进行活动的是非法民间组织，登记管理机关应当予以取缔。[22]法官进一步言之：今天和过去的多数主流宗教都包含有超自然神灵或某个超自然实在（上帝）的观念，其以某种方式传递给人们关于什么是正确、应该做和什么是错误、应该避而远之的良知观念。

（2）最高法院对宪法的解释。在此，流露出美国主观功能主义标准对德国法的影响。[2]Church of the New Faith v. Commissioner of Pay一Roll Tax （Victoria）（1982~3）154 CLR 120， 130. [3]Rex AhdarIan Leigh， Religious Freedom in the Liberal State， Oxford : Oxford University Press， 2005，P112. [4]张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2003年版，第561~562页。如是，针对宗教团体，一般能够获得宗教团体登记的乃是那些有可考证的、符合我国现存宗教历史沿革的、不违背本团体章程的经典、教义、教规。这种选择性的良心反战是不能被接受的。

1.在1890年的摩门教徒多妻制的案件中，最高法院首次给宗教下了定义：（1）一个人关于其与造物主关系的观点。在此基础上，借助比较的方法，归纳各国作法，可以得出宗教这一基本范畴，其法理形成的一般规律。简而言之，法律惯例说下的法官在坚持政治正确性的基础上，从事独立的司法活动。

这些线索和线索段落，既为我们提供了一条探知政治与法律关系观念史的钥匙，也是阅读该书的钥匙。欲达拨云见日之效，线索起到了关键性的作用，它可引领我们名家叠立的历史语境中抓大放小，获得具有体系性又不失针对性的历史体悟。(第247页)但是，这些不同法律概念之间确实存在根本紧张关系，但这不影响它们的共存，相反，正是这才能够使法律本身持续不断地演进与发展。社会契约的传统最早兴盛于17世纪与18世纪，它在理论上否定了任何声称统治权来源于天赋的、神圣的权利或者神秘的个人魅力进而使权力合法化的主张，也否定了借助纯粹事实上的武力夺取政权的企图。

(第 237页) 观念性，是理解政治与法律的关系的另一项特点。而且，两者分形连气，探究其中一项议题，离不开熟知另一项的理路。

(第216页)简言之，随着权利话语的兴起，国家与公民之间的传统关系发生了反向，(第221页)这发生在法律命令说兴起并成为主导的时代里。(第115页)和矫正争议领域的争议类似，法律确定性或者说 司法文化的同一性问题，是批判者们认为的不可逾越的雷池。1.三种法律理念中各自的司法功能 在法律被视为惯例的时代，司法者的地位甚至高于立法者。对于福利国家的浮现，政治的回应占主导，法律的回应是有限度的，并且受到较大的政治制约。

唯有完成这项积累，以史为镜，探求契合当下时代语境的政治与法律关系命题，才有可能;也才能在已经被各类片段式阅读、零星式阅读包围研究资料中，避免盲人摸象的视野困境，远离各取所需、断章取义的研究瑕疵。(第 246页)这是此议题的情境性特点，它在增添这个议题复杂性的同时，也显露了它的关键内容，洛克林为此强调：法律随着时代改变而改变的精确形式以及受到影响而作出的变革，是我们理解法律与政治之间关系的关键。1.  理论意图不同 两者的分权学说的关键区别在于分权的理论意图不同。(第191页)随着时代的发展，这项国家起源装置，也被注入了不同的功能属性，出现了诸多版本的社会契约论。

这个命题在福利国家的语境中仍然存在，所不同的是，此时对分配正义设计客观性原则的努力(第102页)更为引人注目。(第 180页) 第二项根本的差异是 关于自然状态之下社会秩序的问题，对霍布斯而言，在自然状态下有绝对自由而没有法律;洛克则认为这里有自由也有法律，法律哪里找，洛克的答案是在自然法中发现法律。

在此法律概念的主线下，《剑与天平》运用主体部分的三篇，在有关正义、国家与宪政的探讨中所确认的一些要素，勾勒出司法角色、权利定位、社会契约的属性、分权机制等支线索。(第196页) (二)洛克—孟德斯鸠 在洛克之后，孟德斯鸠是分权学说的集大成者。

因此，人为理性所栖息的法律惯例说也罢，理性主义所驻扎的法律命令说也罢，都没法挽回法律确定性神话的破灭，也掩盖不了矫正正义领域的政治因素。1.法律惯例说 在前现代(包括古希腊、中世纪时期，英国普通法时期也在其中)，政治起源于对统治者与被统治者、公民与国家之间的区分。1.权利作为哲学话语 在法律惯例说主导的前现代，也存在自然权利的修辞，但它主要是一种哲学式的论争(第216页)，总体而言，并没有进入政治话语的平台。(第239页) 在法律命令说主导的时代，法律皆出自权力，而不是出自真理(Auctoritas,non veritas facit legem)(第242页)法官与立法者的前述地位发生了颠倒，乃至扩大。洛克林认为这里的关键的问题是，在传统法治理念指示下的司法角色可否在民主主义范围内得以持续，尤其是可否在行政国家法律权力扩张的时代得以幸存下来呢?(第111页)在此延长线上，解释理论的用武之地成为争论焦点，尽管许多政治左派对任何法治理念的装饰表示出了蔑视(第113页)，洛克林仍然中肯地指出关于解释理论讨论的症结正在于要认知到法律解释的政治重要性(第113页)。(第196页) 洛克则竭力避免这类情况的出现，努力将之消解在平常时刻的政治运行中。

第一类困境出现在内容层面，人们质疑自然权利到底是什么。一方面，福利国家的出现，为政治与法律的关系图景增添了新的争论;另一方面，法律逃离政治的愿景是否在全球范围内胜利，仍然存在争议。

(第 150页)正所谓 法无规定即自由。这个时期两者的关系事实上是休戚相关的话语模式，在共同冒险的过程之中联合在一起并确保人类演出继续进行。

根据洛克林的勾勒，以法律概念从惯例到命令再到权利的演变为时间纵轴，政治经历了从高贵到利益，继而又从以法律为工具发展到以法律为准则;但这不意味着此方向已经成为现实，也不能简单得出，权力之剑，只能依据正义的天平而挥舞(第251页)的理论主张已经兑现。我们制定法律就如同创造语言或者宗教一般。

洛克声称一旦委托关系遭到破坏，人民只能诉诸不断发生的革命之中(第186页)。司法确定性是此项立场的前提预设，但是，法律实践的发展暴露出这项假设非事实，事物内在的不确定性并不能因为信奉一个希望它们消失的原理而能够得以避免(第99页)。以之为题，马丁·洛克林(MartinLoughlin)教授秉持谨慎的学术态度，成就了《剑与天平 ——法律与政治关系的省察》，其问题意识是，很多人认为政治的终结与法律的胜利 (第249页 )是这个时代的强音，为检视论者们在这个议题上或者盲目假设或者明确断言(前言，第1页)，洛克林教授勾勒出一个简约的思想史脉络，希望通过思想史的梳理能引起了我们对当代趋势的发展方向产生质疑(第255页)。这条主线提纲挈领，确实显示了法律/政治关系某种复杂性的层面，但是，三种法律概念比较单一化，要揭示政治与法律关系更为丰富的样态。

作为回应，形式主义法学阵营中的著名学者哈特阐述审判形式主义的修正形式，承认法律作为开放性文本(open texture)，所以，法官在法律创造(law-making)的过程中应是漏洞补充的角色(第91页)。然而，一旦国家使用法律来实现分配正义理念的话，司法便不可避免地被拖进了政治事务的争议之中。

通过审视这些理念的变迁，我们了解到了政治—法律语言的流动性，了解到了它们能够发生变化的使用方法。申言之，如果将司法角色局限于满足矫正正义的任务时，这也许可以控制。

(第200页)由此可见，孟德斯鸠在这里不仅强调了主要威胁，还在分权学说中引入了制衡观念，从而超越了单纯的分工模式。2.  视域不同 与分权的出发点密切相关的是洛克与孟德斯鸠理论视域的不同。

(第225页)权利话语法律化带来了多重革命性意义：第一，实现了权利本位，一旦权利以任何显著的规模渗透进入法律之中，制度特征会迅速地发生改变：法典从义务型转变成了权利型。洛克纳也中肯地说 天生唯心主义 是自然权利的主要问题。清晰线索为我们的理解提供了清晰的图景，但并不必然意味着从法律惯例说到法律命令说、再到法律权利说，并不意味着由低级到高级、前后相承、不可逆转的单向过程，也不由此意味着历史是演进性的理念，也就是说它涉及从低级国家到高级国家的渐进演变过程(第246页)。对此，洛克林再次中肯地指出：法官们无法摆脱地与分配正义中的政治问题纠葛在了一起。

立法者以最接近主权者形象登场，于是，司法机关的主要义务是忠诚地实施立法者的意志。1.自然状态图景的不同 所有人对所有人的战争态势是著名的霍布斯图景，洛克则将自然状态描述为人人自由与平等生存的社会(第215页)。

在这个过程中，原本被认为是纯粹 的法律问题领域，难免就会渗入了道德考量(第99页)、政治判断，矫正正义这个法律的传统领域出现了政治与法律的交融。只是在某种程度上才会被认可，它们多被认知为政治上的主张(第 108页)，这些权利虽然导致所谓的政治宪法产生了变迁，但是结果是这些以政治主张呈现出来的权利会被行政过程加以过滤，因此在规范的实定法结构当中，它不可能得到充分的认可(第109页)。

(第 179页)因此，这并不是 严格意义上的统治者与被统治者之间的契约，而是建立统治权的盟约(第180页、第 192页)。为此，以德国自由法学派与美国的法律现实主义运动(the American legal realist movement)为代表，对形式主义法学发起了猛烈的攻击。

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