并且，基本权利的主客观面向也并非绝对对立，客观面向中也包含了具有受益权功能的主观权利要求。

保护义务牵涉到国家、基本权利主体和实施侵害行为的第三人的三方关系。经济社会和文化权利委员会强调：政治和立法不应设计得牺牲他人而有利于已处于获益地位的社会群体。

（2）以积极方式履行存在于给付义务与保护义务之间，与基本权利的制度性保障和组织与程序保障对应的义务，则不具可诉性或只具有特定情形可诉。另外，国家对尊重义务的违反，与公权力行使的态度直接相关，这使得司法机关对违反尊重义务的国家行为在审查上不存在技术困扰，司法机关有足够的能力做出明确而明智的判断。麦迪逊认为，权利法案一旦纳入宪法，司法机关便有能力抑制大众激情，牵制政府对权利的侵害。只有当这些义务被分解为具体的组成部分时，可审判性才现实可行。国家为保障民生的给付义务履行，不仅取决于国家在民生保障方面积极与否的态度，而且取决于国家可利用的资源数量。

尼日利亚的社会和经济权利行动中心和美国的经济与社会权利中心向非洲人权和民族权委员会诉称：石油公司在欧格尼地区违反了国际环境标准，导致环境恶化、引起严重的短期和长期健康问题、威胁食物来源，并造成村民无家可归。[11]（P65）又如，有站得住脚的理由推定尊重健康权的义务是可审判的，比如，不从事有损健康的活动的义务，像国家进行的导致污染的活动就是可审判的。可见，法院根据宪法和法律的原则规定，发挥主观能动性，制定有关司法的法律既是权力也是职责的要求。

司法能动作用的加强，是当代司法的重要发展趋势。而在中国司法发展史上，积极司法也是源远流长。在诉前主动走出法庭，到基层群众中了解情况，发现和分析问题，随时随地解决矛盾，多管齐下完善诉前调解机制。[36]参见王建国：《司法能动的正当性分析》，《河北法学》2009年第5期。

可见，有效司法既是能动司法的出发点，也是其核心内容之一。[10]参见张琳：《吉林省桦甸市法院将司法为民工作做实做细》，http：//WWW.chinacourt.org/public/detail.php？ id=396738， 2010-10-15。

有学者在分析能动司法的正当性时指出，能动司法的理想目标就是法律效果与社会效果的统一。有些学者研究中国的能动司法，最初是从考察西方的司法能动主义开始的。因为宪法、法律明确规定检察机关是国家的法律监督机关，检察权的核心应是监督权。内容提要: 当代中国法院系统倡导和践行的能动司法，是指司法主体为实现法律效果和社会效果的有机统一，积极行使司法权，主动采取多种手段解决法律纠纷的一系列司法活动的总称。

关于依所适用案件法律性质来规范和细化能动司法客体这一问题，笔者的初步结论是：应将能动性主要适用于民事、行政司法领域，对刑事司法领域，应当更加强调严格依法办案，将其适用范围主要限于轻微刑事案件，以保证实现司法公正和维护司法的威慑力。[22]很显然，这种理解有一定的科学性和合理性，是对司法能动主义基本精神的合理借鉴与吸收。这是因为这种所谓的能动司法，只是法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门之间的权力位移。出处:《法商研究》2011年第1期 进入专题： 能动司法 。

[4]《能动司法体现司法的大局意识》，http：//finance.ifeng.com/roll/20090831/1171719.shtml， 2010-10-15。正如有学者所言：司法权从最终意义上讲，可以归结为审判权。

司法是将所有个人与团体置于平等对待的地位，并仅依照透明、公正的规则与理性作出妥当与否之判断的行为。法官通过多种形式，采取人们乐于接受至少是易于接受的方式，主动接触潜在的诉讼当事人，积极发现诉讼开启前纠纷发生与发展的原因和动向，从提供法律服务的角度，利用法律专业知识和社会经验，帮助当事人理解法律，分析纠纷的性质及双方当事人的过错和可能承担的责任，努力将纠纷化解在诉讼开始前。

[15]参见王建国：《司法能动的正当性分析》，《河北法学》2009第5期。一方面要注重法律效果的实现，即注重让案件利害关系人乃至整个社会深刻感受到法律正义能得以实现，而且能以看得见的方式得以实现。根据职权配置和机构设置原理，权力的履行往往通过以下三种机构实现：一是成立独立的部门专门履行某项新职责。对于事实上的疑难案件，在各个诉讼阶段都可能出现能动司法，但更多地表现为主动司法、积极司法。相比较而言，在当代中国，积极司法在立法建构和实践经验上要优于主动司法和有效司法。在一定条件下，甚至可以为满足社会可接受正义的需要，在一定程度上弱化对法律上僵化正义的追求。

[31]正因如此，实践中即使出现了这种违宪审查意义上的司法解释或批复，也不会得到正式的承认，齐玉苓案批复发布后很快被废止就是典型的例证。上文已提到，法院是能动司法的完全主体。

这种界定既准确又形象，还有利于将其与西方的司法能动主义区别开来。[21]参见谭融：《试析美国的司法能动主义》，《天津师范大学学报》（社会科学版）2003年第6期。

然而在中国，由于社会主义制度实行议行合一的权力体制，人民当家做主，选举产生人民代表大会行使立法权，制定宪法和法律，法律一经颁布实施，法院及其法官不能以任何借口或名义抵制或更改。这种理解虽然具有一定的形式主义痕迹，但为了实践的需要和解决我国当前能动司法理解和使用中的问题，最高人民法院使用能动司法这一提法，而不是人们已习惯的司法能动或者司法能动主义，或许也包含着通过次序的颠倒或语词的变换来体现两者之间差异的意图。

这是因为：（1）能动司法强调积极主动有效地实施法律，这与通常意义上强调被动性和中立性或一定意义上消极地行使审判权存在一定的区别。法院可以视为司法机关的核心。他强调：能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。例如，江苏省各级人民法院坚持能动司法，服务大局，为保增长保民生保稳定提供了有力的司法保障……能动司法，成为全省各级法院党组点睛区域‘三保工作的关键词。

[42]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例》2000年第2辑，人民法院出版社2002年版，第77-78页。考虑到我国当前的司法人员配置严重不足的状况以及年长法官的优势和特点，特别是个人因素在调解和能动司法中甚至更为重要，[37]为更好地节约司法资源并保障公平、公正在能动司法运行中得以彰显和实现，我们可选取接近退休或身体状况良好而又愿意为司法工作作贡献的年长法官担纲组成能动司法庭（室）。

与此相对应，公安机关主要行使行政执法职能，即使参与到刑事诉讼中，其职能的行使也是依赖和服务于检察机关和审判机关的职能运行的。随着社会的不断发展，能动司法的内容以及由此而决定的形式将会不断更新和丰富。

三、要素透析：深入尝试为进一步探究能动司法，笔者认为有必要按照法学中阐释法律现象的一般方法，通过研究能动司法的构成要素，深化对能动司法的认识。这就表明，中国的审判独立是法院系统的独立，人民法院作为一个职能承载主体，依托整个系统独立行使司法权。

例如，江苏省高级人民法院院长公丕祥就曾撰文强调必须走司法能动的路径。这种状况在很大程度上影响了能动司法理论和实践的健康发展。[34]积极司法也是能动司法的一种样态，是相对于消极司法而言的，主要是指在审判阶段，法院及其法官不是回避疑难案件，消极应对纠纷，而是积极发现、探寻案件事实，补充调查相关证据，灵活运用能动司法的各种手段，努力实现法律效果与社会效果的统一。这方面的案例也很多，如浙江省海宁市人民法院审理华庆公司诉洛克莱公司合同纠纷案时，一揽子解决因洛克莱公司关张涉及民工讨薪和企业索债的33起案件等。

[38]参见《司法能力建设研究》，http：//WWW.falvm.com.cn/falvm/app/book/f_extractchapter.jsp？ id=20080512150140531924287，2010-10-20。另一方面，从当前能动司法实践看，人们在理解能动司法时，更多的将视野限定在法院系统，这就进一步证明人民法院在能动司法上的独立主体地位，法官并不是严格意义上能动司法的主体。

[18]参见梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学》，《河北法学》2008年第2期。[14]二、解析实践：莫衷一是近些年，学术界也曾试图对能动司法实践作出界定和说明，但却不同程度地背离了当代中国语境或存在其他不足之处。

[2]然而，由于在能动司法基本含义这一核心问题上没有达成共识，又很少有人从认识论角度阐释当代中国能动司法实践的基本要素，导致能动司法在理解和操作上的不统一。[10]在具体做法上，能动司法可谓形式多样，精彩纷呈，如江苏省靖江市人民法院园区法庭副庭长陈燕萍的能动司法、[11]陕西省陇县人民法院能动司法八四模式及其倡导的一村一法官工作机制、[12]四川省广元市中级人民法院要求法官在偏远山区入村开庭、巡回立案，[13]等等。

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