而行政特许上，我们认为，由于行政特许目的是行政任务的完成，对公众和社会有重要影响，因此政府对其监管强度高于一般事务，应采取趋严裁量方案，以更好的监督被特许人履行公法义务，维护行政特许的无形品牌。

3.政府信息公开制度的完善 《政府信息公开条例》颁布后，我国政府信息公开制度在实施中进一步完善。同时，特许人还有权监督被特许使用品牌的行为，[50]对被特许人超越范围或不当使用特许品牌的行为进行纠正与处罚，以维护品牌声誉。

两种特许中被特许人与特许人相似权利及义务，意味着双方权利义务的胶着关系。裁量权说，参见杨万丽：《论行政法上的特许行为》，载《云南法学》1999年第2期。收费说，参见王克稳：《论行政特许及其与普通许可的区别》，载《南京社会科学》2011年第9期。[48]根据合同通过广告增加特许品牌的知名度和美誉度，[49]以为被特许人提供更好的经营环境。而民商事特许目的在于特许人盈利，没有公法属性，特许人原则上只与被特许人发生双边法律关系，即使被特许人与顾客发生纠纷，或特许经营出现困难，特许人一般也不与顾客发生关联或对顾客负有必然义务。

近日施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及新修改的《行政诉讼法》将政府特许经营协议纳入受案范围，均体现了国家通过行政特许制度实现这一目的的政策考量，制度与实践对行政特许有着巨大的需求。因此在形式意义上，行政特许实际上是行政机关利用被许可人的活动完成自己负担的公共职能的一种行政技术。这一区分，可追溯至柏拉图的知识与意见的区分，参见［美］乔治•霍兰•萨拜因：《政治学说史》（上册），盛葵阳等译，商务印书馆1990年版，第65-71页。

[20]费斯据此认为，从政治的角度看，这一通过商业表达平台所施加的对言论自由的客观限制，是一条规则而绝非例外，构成了一种结构性的限制。在这一代议制安排下，言论自由不外乎是一根挂在驴子前的萝卜。[21]在这一限制中，舆论工具起了决定性的作用。现代政治一般以程序公开与程序抗辩作为对程序主导者的约束。

但柏拉图的区分立足于主体。角色体系是平等的，这样就避免了桑斯坦所言的基于现状而中立（status quo neutrality）但实际是坏偏好对程序的干扰，也确保了实际地位难以平等的不同团体在程序中平等表达观点的可能。

作者简介：秦小建，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授。[1] 参见［美］欧文•M.费斯：《言论自由的反讽》，刘擎、殷莹译，新星出版社2006年版，第51-57页。形象地讲，最高法院在面对政治市场失灵的情形时，它应采取反垄断措施，而非直接的管制措施。这一最低限度的公共精神，由公共决策的个体利益关联（有时是虽非直接关联但受到密切关注的重大社会事件）驱动，经由言论自由扩展，形成充分的公共讨论，最终由决策的积极回应予以巩固，渐至形成良好的正面辐射和积极参与的整体氛围。

另一方面，现代社会结构的开放性，意味着多数人与少数人的偏好区分并非绝对——个体在某个偏好上是多数，但在其他偏好上却可能是少数。只有通过适当的干预机制剔除了有违此项公理的不完备学说，才可形成罗尔斯所言的现代民主社会里合乎理性的完备性学说的多样性和竞争性的永久特征，如此方可型塑符合正义原则的社会制度结构。当下中国的言论自由讨论，深陷于权利话语的情绪化对抗之中，竟在很大程度上忽视了其对于民主协商程序构建和完善的应有功能。[17]不伤害原则、明显且即刻危险原则、更多的言论主张等经典的言论限度标准皆围绕此种关于言论的实体规制展开。

这一措施包括两个方面：疏通代议制的变革通道。据此，阿克曼理论的核心问题，与卢梭、施密特式的实体论有某种程度的相似。

经此两道程序仍不服的少数群体，至少会降低被压迫感。但与此同时，由于行业自律的相对缺失和职业伦理的相对失范，以及自媒体的情绪化冲动、隐匿者效应及由此导致的民意去责任化，[32]不仅无法将公共议题的讨论导入政治结构，反而还使言论表达平台所承载的公共意义不断流失，甚至还以某种方式激化着社会对抗，以致对政治结构形成一定程度的冲击。

[43]打破僵局，唯有仰赖多数决。从宏观层面而言，这是一种理想的正义社会的设计，罗尔斯倾其一生的志趣即在于此。阿克曼学说是实体论与程序论的折中，他对于由宪法改革者引领的人民参与高级立法的程序先后作出数次设计，试图以程序勾连起宪法改革者与人民实体，充分表达了人民参与高级立法的正当性要素在于程序而非主体的明确思想。据此，构建内在于政治结构的民主协商程序，是回应上述两难的制度化路径，而这也正是对言论自由民主协商功能的制度化落实。就其功能而言，言论自由是维持政治结构民主性的基石，是促进开放性的纽带。其判决划立了合法与否的泾渭分明界限，也将自己置身于舆论的漩涡。

另一方面，国家对表达资源的配置，将会赋予国家在言论领域的主导权力，不仅面临行动正当性的指责，在效果上也备受质疑，借配置之名而行管制之实的批评和担忧更是如影随形。只要程序是正当的，那么决策的疏漏也是可容忍的，因为代议制本身的局限不可避免。

当选民意识到自己的投票其实并没有那么神圣或者那么具有决定性时，政治冷漠符合逻辑地产生，选举进一步陷入形式化的泥沼，现代代议制度与公民日渐疏离。只有当投票者的判断是明智的、真实的、基于充分信息的，自治才是有意义的。

程序的独立，是指最后关于决策的决断，仅依赖通过程序表达和确认的事实与价值，而不是外在于程序的各种干扰，这就消除了程序走走过场的形式主义，阐明了权衡选择的过程正当性。它架构起多元主义政治的竞技平台，让各方利益和观点参与公开竞争，最终依靠多数决评判胜负。

重大时刻风云激变，振奋人心。掩藏于高级法下的法院和法官不断以自己的价值选择为所谓高级法注入自己想要的内容，以一种近乎专制的说了算模式消解了多元主义政治下民主的协商之意涵，割裂了言论自由穿梭于宪法体制中的融贯逻辑，破坏了基于言论自由的公共领域与宪法体制之间的回应结构。更吊诡的是，法院对言论表达的实体性规制，反而限缩了言论自由所内含的包容空间，顾此失彼，亦无力平抑受到鼓励的各方高涨诉求。如上所述，固化的利益格局实际就是等级制的前身。

在实践中，为规避此种有上限限制的规定，以超级政治行动委员会为代表的相关组织应运而生，以主体置换的方式规避限制专为承接无限额的捐赠，原有的规制名存实亡，以至于最高法院最近亦不得不放开最高限额的限制。质言之，言论很难构成市场，遑论通过言论竞争解决言论争议。

最后，进入政治过程的言论应获得特定的政治回应，从而形成对公共决策的约束。科斯对联邦通讯委员会的论证，说明了管制的效果是无效和动机不良的，即使实现了预期目标，结果也是不受欢迎的。

在被视为言论自由圣地的美国，这一反讽亦无处不在。[9] 在《我们人民：奠基》与《我们人民：转型》中，针对高级立法程序，阿克曼先后提出三阶段论、四阶段论和五阶段说，具体介绍，参见田飞龙：《政治正当程序：阿克曼的政治宪法理论及其启示》，《学海》2014年第1期。

[20] 参见［美］凯斯•R.桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，第251页。依据人民参与政治协商的程度强弱，大体可区分三种学说脉络：1.卢梭式的人民定期集会（人民直接出场）。由此反观诸如媒体接近权等言论干预措施，可以发现，媒体接近权的错误在于，把媒体本身误当成了功能自治的程序，因而要求其承担起促进不同言论表达的功能。实体性的言论规制，虽可在一定时期内达成各方言论的实质平衡，但终究无力顺应现实各方力量的此消彼长。

即使该意见是错误的，也可能包含某些正确之处。[45] 罗尔斯将此表述为纯粹的程序正义理念，它只看过程，而不问结果。

当国家对表达资源的配置客观上有助于构建这一民主协商程序时，配置的正当性追问便被消解，配置的有效性质疑便转换为民主协商程序的功能审视。然而，最高法院的判决大多基于自身对宪法的理解和判断，在竞选捐赠规制等案件的裁判中，不断给出表达资源分配的实质标准，由此规导立法和民众行为。

法院相应地被要求承担两项司法审查职能：一是进行合理性审查，禁止赤裸裸的偏好（naked preference），即权力拥有者为了私利把资源或机会配置给一个团体而非另一个团体。[25] See Kathleen M.Sullivan ,Two Concepts of Freedom of Speech，Harvard Law Review, Vol.124, No.1(Nov.,2010), p.143-177. [26] 参见注[20]，桑斯坦书，第29-31页。

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